1. Nociones del Derecho Penal Mexicano.
1.1. Su origen.
La concepción del derecho penal puede partir de dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo. El derecho penal subjetivo es sinónimo del “derecho a penar” que tiene el Estado, el cual es más conocido por su denominación latina: ius puniendi, y se puede definir como la facultad del Estado de prohibir las conductas consideradas como delitos e imponer las sanciones penales a quienes las realizan. El fundamento jurídico del ius puniendi del Estado mexicano se encuentra previsto en la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos en la fracción XXI del artículo 73 que faculta al Congreso:

XXI. Para expedir:
a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral.
Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios.
b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada.
c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.

En principio solo el Poder Legislativo tiene la facultad de emitir las leyes penales, pero en situaciones de emergencia el presidente de la República podrá gozar de facultades extraordinarias para legislar en materia penal, siempre y cuando se den los presupuestos y se cumplan los requisitos que establece el artículo 29 de la CPEUM.
Cuando el Estado ejerce la facultad de emitir normas penales da origen al llamado derecho penal objetivo, el cual podemos definir como el sistema de normas contenidas en las leyes emitidas por el Estado para dar a conocer a los miembros de la sociedad las conductas prohibidas y establecer los requisitos para sancionarlas como delitos con penas o como injustos con medidas. El derecho penal es algo más que un conjunto de agrupación de normas, es un sistema que implica su interrelación metodológica de forma jerárquica y congruente para determinar si una conducta es o no constitutiva de delito. La mayoría de las normas penales se encuentran en el Código Penal, pero existen otras leyes que también las contienen, por ejemplo, el Código Fiscal de la Federación y la Ley General de Salud.
Diversas son las definiciones que se pueden encontrar del Derecho Penal, sin embargo, todas ellas giran en torno a que el Derecho Penal representa el poder punitivo del Estado y surge como necesidad de ordenar y organizar la vida comunitaria, es decir, la vida gregaria del ser humano en sociedad. Mezger lo define a partir de las ideas de Von Liszt, como “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurídica”.
Si bien el Derecho Penal constituye el poder punitivo del Estado, esto no debe ser totalitario, por lo que, existen dos límites que lo regulan, a saber: 1. El principio de intervención mínima, y 2. El principio de intervención legalizada del poder punitivo del Estado. Al hablar del principio de intervención mínima, esto implica que el Derecho Penal únicamente debe intervenir cuando existan ataques graves a los bienes jurídicos tutelados; ya que cuando el orden social se ve vulnerado mínimamente, el Derecho Administrativo se encargará de solucionar las infracciones leves, y no así el Derecho Penal. El principio de intervención legalizada sirve para evitar el ejercicio arbitrario o ilimitado del poder punitivo estatal, también supone un freno a aquellas políticas estaduales por medio de las cuales, por conducto del Derecho Penal se pretende resolver toda clase de conflictiva social, es decir, penalizar todas las conductas negativas para una sociedad determinada.
Para comprender la realidad actual, es imprescindible conocer nuestra historia. Objetivamente hablando, el Derecho es el resultado de la evolución misma del hombre, ciencias como la filosofía, la antropología y la historia son herramientas que despliegan en nuestras manos un abanico de posibilidades para adentrarnos en las raíces de éste.
El ser humano, complejo por naturaleza y con instintos tanto de vida como de muerte, fue generando estructuras de socialización y ordenación, ya que, vivir independientemente es prácticamente imposible, por lo que se requiere de los demás para sobrevivir; sin embargo, esa socialización también trae consigo diferencias y problemas de toda índole, algunas de ellas, llegando a convertirse en problemas serios como el homicidio, el robo, las violaciones sexuales, e incluso delitos que hoy flagelan a la sociedad en sus raíces más profundas como lo es el secuestro. Por medio del Derecho, se tutelan y salvaguardan todos esos bienes, valorando por encima del interés particular, el interés general, y es así como se crea la norma y en particular, hablando de la comisión de delitos, nace, surge el Derecho Penal.
En la antigüedad, derivado de la falta de un órgano administrativo y judicial, es decir, de instituciones como las que hoy se conocen, y dedicadas tanto a la administración como procuración de justicia, ésta se buscaba por conducto de la autotutela, es decir, de solucionar sus problemas cada cual de la manera y en la medida que considerara conveniente. Las penas fueron incrementándose hasta llegar a convertirse en venganza, con el daño tanto de la integridad física como de la moral del ser humano al cual se le aplicaba. Así, esta venganza fue convirtiéndose en desmedida y desproporcionada.
En la medida en que los Estados van surgiendo como resultado de la organización social y política del hombre, las penas van cambiando, se van transformando, se adecuan a la realidad, es así como históricamente se habla de la Ley de las XII Tablas del Imperio Romano, del Código de Hammurabi, y tantos otros ordenamientos que hasta la Edad Media constituyeron la forma de controlar los instintos negativos del hombre, con el fin de tratar de mantener la paz social.

Los doctos en la materia agrupan en cuatro periodos las tendencias históricas de la pena, a saber:

• El periodo de la venganza privada.
• El de la venganza divina.
• El de la venganza pública.
• El periodo humanitario.

En ellas aparece, el principio de donde toman su nombre; sin embargo, no se sustituyen íntegramente; cuando surge el siguiente no puede considerarse desaparecido plenamente el anterior; en cada uno de ellos conviven ideas opuestas y aún contrarias.

Venganza privada
De igual manera conocida como la venganza de la sangre o época bárbara, ya que lejos de buscar sancionar una conducta contraria a derecho o simplemente a las buenas costumbres y valores de cada sociedad, se pretendía infligir un castigo a aquél que había cometido una conducta que afectara a alguien, por lo que la persona y las familias podían saciar esa sed mediante la imposición de penas bárbaras y, en ocasiones, sanguinarias. De alguna manera, estas acciones son conceptualizadas como el inicio del Derecho Penal.
“La venganza privada se conoce también como venganza de la sangre, porque sin duda se originó por el homicidio y las lesiones, delitos por su naturaleza denominados de sangre. Esta venganza recibió entre los germanos, el nombre de blutrache, generalizándose posteriormente a toda clase de delitos.”
Derivado de los instintos humanos que en ocasiones llegan a ser sanguinarios, la reacción de las familias se tornó cada vez más violenta, con lo cual se generaron daños graves tanto a la integridad de las personas como a la estabilidad social, por lo que fue necesario tratar de poner límites a la sed de venganza, y es así como surge la famosa ley talional o ley del talión, “ojo por ojo, diente por diente” y de esta manera el daño que estaba permitido imponer a quienes cometían una conducta conceptualizada por un grupo social determinado, se fue moderando; sin embargo, era necesario que surgieran instituciones que, a través de la norma, ya sea escrita o de forma consuetudinaria, impusieran orden, y éste a su vez genera progreso.
Con el paso del tiempo surge otra figura interesante para limitar la venganza, conocida como sistema de composiciones, por medio de la cual el ofensor podía pagar para que no se le aplicara cierta sanción como resultado de la venganza.

Venganza divina
La historia de la humanidad se divide en dos etapas importantes: Antes de Cristo y después de Cristo. En ésta última, las instituciones teocráticas toman gran relevancia en la historia de la humanidad. Algunos pueblos se convirtieron al cristianismo y como resultado de esto, el ser humano centra su atención en un Dios todopoderoso, en una divinidad superior a él, que todo lo puede y todo lo ve. Así, el delito es conceptualizado como pecado y es necesario expiar esos pecados por medio de la pena, una pena impuesta por ese ser Supremo. La venganza, entonces, se torna divina y por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de ella las conductas que dañan, no a la sociedad sino a esa divinidad. En esta etapa de transición del Derecho Penal, se encuentra que la imposición de las penas y sanciones se hallaba en manos de la clase sacerdotal, circunstancia que ocurrió en distintos pueblos, y de lo cual el hebreo es un claro ejemplo.

Oriente
Particularmente notable, es el código de Hammurabi, creado en el año 1760, según la cronología media, es uno de los conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado, en él se distinguía entre dolo, culpa y caso fortuito, lo que antes ninguna de las antiguas legislaciones había distinguido:
Artículo 260. Si alguno toca a otro en riña y le ocasiona una herida, jure “no le herí con intención” y pague al médico.
Artículo 251. Si el buey de alguno es peligroso y el propietario, sabiéndolo, no le hace cortar los cuernos y deja de atarle, y el buey hiere a un libre y le mata, pague el dueño media mina de plata.
Artículo 266. Si en el establo ocurre golpe de Dios o asáltale el león, jure el pastor ante Dios y soporte el amo el daño que ocurrió en el establo.
La condición Hammurabi perteneció a una civilización muy avanzada, ya que contenía ideas ético-psicológicas, su distinción entre Derecho Patrimonial y Público, sus garantías procesales, su regulación de la imputabilidad, su variedad y complejidad penales.
En cuanto a Israel, su Derecho Penal está contenido en el Pentateuco mosaico (siglo XIV a.C.) que revela en numerosísimos puntos la influencia babilónica.

Grecia
Grecia, conformada por varias ciudades, como Licurgo en Esparta (siglo XI a.C.) Sotón (siglo VIII) y Dracón (siglo VI) en Atenas, Zaleuco (siglo VII) en Locris, Crotona y Sibaris, Cronda (siglo VII) en Catania, sancionaron la venganza privada. No obstante ser considerado el delito como imposición fatal del destino (ananké), el delincuente debía sugerir pena: Edipo y Prestes eran sacrificados. Locurgo hizo castigar el celibato y la piedad para el esclavo, mientras declaraba impune el robo ejecutado diestramente por los adolescentes. Dracón distinguió ya entre delitos públicos y privados, señalando un progreso que Roma habría de recoger. Los filósofos, principalmente Platón y Aristóteles, penetraron hasta el fin científico de la pena, anticipándose a la moderna Penología; así Platón sentó que si el delito es una enfermedad, la pena es “una medicina del alma”, y Aristóteles que “el dolor infligido por la pena debe ser tal que sea contrario en su grado máximo a la voluptuosidad deseada”, con lo que se anticipó al correccionalismo.

Roma
En la Roma antigua, poena significaba tanto como composición: “poena est noxae vindicta.” En las XII Tablas (siglo V a.C.) se ven consagradas la venganza privada, el talión y la composición. Si membrum rupit ni cum eo pacit, talio esto. Por la fractura de un hueso o un diente a un hombre libre, pena de 300 ases; a un esclavo, 150 ases. Si injuriam faxit alteri vinginti quinque aeris poenae sunt.
De las bases romanas parten muchos de los principios que luego habrían de recoger las escuelas Clásica y Positiva. Así, sobre tentativa, sobre legítima defensa, sobre locos e incapaces. En el Derecho Romano se encuentran muchas palabras que hoy son universalmente repetidas: delictum, poena, carcer, crimen, supplitium, injuria, damnum, furtum.

Canónico
Según Vidal y Saleilles, el Derecho Canónico influyó en la humanización de la justicia penal, orientándola hacia la reforma moral del delincuente, la preferencia del perdón sobre la venganza, la redención por medio del pecado, la caridad y la fraternidad; la “tregua de Dios” y el “derecho de asilo” limitaron la venganza privada señoreando al Estado sobre la comunidad; San Pablo había escrito a los romanos: “coloca la espada de la justicia en manos de la autoridad”. Eclesia abhorret a sanguine; no ha de derramarse la sangre humana.
Confundiendo pecado y delito, el Derecho Canónico vio, por ello, en el último una ofensa a Dios; de aquí la venganza divina en sus formas excesivas de expiación y penitencia, y el concepto retributivo de la pena. El delito es pecado, la pena penitencia (San Agusti, Santo Tomás). Al asumir la Iglesia poderes espirituales, pasó al brazo secular la ejecución de las penas, a veces trascendentales. En cuanto al procedimiento, fue sustituido el acusatorio por el inquisitivo, considerándose la confesión como “la reina de las pruebas”.
De modo contemporáneo, el Codex iuris canonici, cuya elaboración comenzó en 1904 con Pío X y fue terminada en 1917 con Benedicto XV, dedica buena parte de su Libro IV a los procesos, correspondiendo a los delitos los artículos 1552-1998; en el Libro V tiene relación con los delitos de los artículos 2195-2213, y con las penas los artículos 2214-2313. Por carecer ahora la Iglesia de poder temporal, todas sus penas son espirituales; así, por ejemplo, los delitos contra la fe, tales como apostasía, herejía, cismatismo, etcétera, se penan con excomunión.

Periodo humanitario
La revolución filosófica que arranca del Renacimiento, con su consecuencia en la integración del globo terráqueo, y sus repercusiones en el hombre, cuya personalidad quedó también integrada, produjeron un acelerado afán de recreación. En lo filosófico esto es lo que originó el llamado “Iluminismo” con Hobbes, Spinoza y Locke, con Grocio, Bacon, Pufendorf y Wolff, con Reoussesau, Diderot, D`Alemberter, Montesquieu y Voltarie. Montesquie publica su Espíritu de las leyes (1748). Después aparecen César Bonnesana Marqués de Beccaria, con su tratado Dei delitti e delle pene (Del delito y de las penas, Livorno 1764) acogido con distintos sentimientos y expresiones por parte de la sociedad de ese tiempo. La Revolución Francesa cancela los abusos medievales con su Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1791), que consigna que “las leyes no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad”.
De manera simultánea, con Beccaria, John Howard, en Inglaterra tras haber estado privado de la libertad, dedicó su existencia a hacer lo que se ha llamado la “geografía del dolor”: a inspeccionar y describir las prisiones inglesas, primero, las continentales, después, promoviendo un movimiento de estupor y de vergüenza que dio origen a la Escuela Clásica Penitenciaria. La obra de Howard es recogida en su libro Estudio de las prisiones en Inglaterra, en Gales y en Europa (Londres, 1777). La muerte del filántropo cuando visitaba las prisiones de Crimea, en Cherson (1790) conmovió profundamente a su tiempo, pero fue la obra de Howard lo que dio nacimiento a la moderna Penología.

Periodo científico
La evolución de las ideas penales son resultado de la evolución del ser humano mismo, por tanto, el delito y la pena cambian, en ese largo peregrinar, a la fecha, se encuentra que el estudio del porqué del delito se centra en el delincuente, y por ende, la preocupación científica trata de readaptar socialmente a este individuo que con su conducta ha irrumpido el orden social y legal de una sociedad en un determinado momento.
Así, nace el humanitarismo, cuyos orígenes se encuentran en la Escuela Clásica, misma que humanizó las penas y garantizó derechos básicos de la personalidad humana frente a las arbitrariedades del poder; edificó, no obstante, su sistema sobre una concepción abstracta del delito. Las ciencias criminológicas vinieron luego a iluminar el problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo periodo en el que la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca en el primer término del panorama penal.

1.2. Breve historia.
Las normas penales tienen una larga tradición en México que se remonta a la época prehispánica; durante este periodo dichas normas no estaban contenidas en leyes como las que hoy conocemos, sino en códices en forma de pinturas, las cuales posteriormente fueron interpretadas y plasmadas en textos por los cronistas españoles.

Época Prehispánica. Teja Zabre nos ilustra sobre los delitos y las sanciones que se imponían en el territorio de la Tripe Alianza (México, Texcoco y Tacuba):
Aborto voluntario: muerte al delincuente y al cómplice. Abuso de confianza y apropiación de tierras confiadas: esclavitud. Adulterio (actual o vehementemente sospechado y confesado mediante tormento): muerte a los dos autores. Asalto: pena de muerte. Calumnia grave y pública: muerte. Daño en propiedad ajena: quemar el maíz antes de maduro merecía la muerte. El que mataba a un esclavo ajeno pasaba a ser esclavo del dueño perjudicado. Embriaguez escandalosa o de último grado, salvo festejos o bodas, en que había cierta tolerancia: el delincuente era trasquilado en público. Estupro: muerte. Encubrimiento: muerte. Falsificación de medidas: muerte. Hechicería con consecuencia calamitosa (calumniosa): se abría el pecho al delincuente. Homicidio: pena de muerte sin que valiera como atenuante el celo del amante o marido agraviado. Incesto en primer grado de afinidad o consanguinidad: muerte. Malversación de fondos: esclavitud. Peculado: muerte y confiscación de bienes. Pederastía y hasta uso de vestimentas del otro sexo: muerte. Riña: cárcel e indemnizaciones. Si se provocaba un motín público a consecuencia de la riña, la pena era de muerte. Robo, según sus diversos grados e importancia: diversas penas, desde la restitución hasta la esclavitud; muerte a pedradas por los mercaderes, si el robo era en un mercado; pena capital si era en un templo o si consistía en armas e insignias militares, o en más de veinte mazorcas de maíz. Sedición: muerte. Traición: muerte. Entre los delitos que no corresponden a las clasificaciones actuales, el uso indebido de insignias reales era castigado con la muerte y confiscación; el abuso de un sacerdote le atraía el destierro y la pérdida de su condición; las incontinencias de los jóvenes escolares sufrían diversas sanciones; la mentira, la remoción mohoneras o límites de propiedades, atarían la pena de muerte, lo mismo la falsa interpretación dolosa, en derecho, salvo que el caso -por su relativa lenidad- sólo ameritara la destitución del mal juez. La juventud, la nobleza y la condición militar podían llegar a ser agravantes; y atenuantes, la embriaguez en determinados casos y el perdón del ofendido; la minoría era exculpante en muchas ocasiones. El esclavizar a un niño libre se castigaba con la esclavitud y otras compensaciones destinadas a la educación del niño.
Sobre las prisiones, García Ramírez se refiere a “ciertas formas de privación de la libertad en el teilpiloyan, para deudores y reos exentos de la pena capital; el cauhcalli, para responsables de delitos graves; el malcalli, para prisioneros de guerra, y el petlacalli, para reos de faltas leves”. Cada una de las culturas que se asentaron en el territorio nacional durante la época prehispánica desarrollaron normas penales propias; pero en términos generales eran muy similares a las reseñadas de Texcoco. Las conductas y sanciones antes descritas pueden servirnos como una aproximación al derecho penal prehispánico, el cual presenta características muy diferentes a nuestra concepción actual, a saber: 1) el pueblo conocía las normas de conducta a través de las pinturas jeroglíficas, por lo cual no había una codificación ni sistematización de las mismas; 2) se permitía la venganza privada en ciertos supuestos, por tanto, no siempre intervenía el juez ni se seguía un proceso para imponer las sanciones; 3) había diversidad de sanciones, como la muerte, esclavitud, privación de la libertad, castigos corporales, destierro, confiscación e, incluso, algunas tan singulares como la demolición de la casa del infractor; 4) la duración de la pena y su forma de ejecución dependían de la clase social del delincuente. Pese a lo anterior, conviene evitar juicios de valor de lo sucedido en aquel tiempo, pues las reglas de comportamiento corresponden a los valores sociales de cada época y no a los actuales. Solo cabría agregar que los historiadores señalan que en la época prehispánica la criminalidad era escasa.

Época Colonial. Después de la conquista fue necesario establecer las instituciones jurídicas que regularían la vida en los nuevos territorios españoles. La Novísima Recopilación de 1805 y las Siete Partidas fueron los ordenamientos frecuentemente aplicados en la Nueva España; las últimas se integraban con una serie de ordenamientos sustentados en la tradición romano-canónica-germánica y son, por tanto, el origen de nuestro actual sistema jurídico. El delito se concibió desde una perspectiva religiosa y política “como un acto pecaminoso que infringe los cánones de la religión, ya como infidencia al Estado, o como una agresión perjudicial a la seguridad y armonía de los individuos asociados. La penalidad, es una expiación, una vindicta o una forma de escarmiento”. Durante la época colonial, tanto las leyes aplicables como las penas a imponer se determinaban atendiendo a la raza del condenado, por lo cual a los conquistadores se les aplicaban las leyes que regían en la península, mientras que a los indígenas y negros se les aplicaban las leyes emitidas para la Nueva España. De acuerdo con lo anterior, las sanciones impuestas podían ser: pena de muerte, horca, prisión, azotes, destierro, trabajos forzados en arsenales o en obras públicas, relegación, proscripción, multa, confiscación, castración de negros cimarrones, trabajo para los indios en los conventos, etcétera. En resumen, “la legislación española era heterogénea y caótica, desde el punto de vista legislativo; desigual, injusta, arbitraria y cruel para el individuo; y se aplicaba mediante un procedimiento, secreto e inquisitivo, que ignoraba las garantías de defensa y de la persona humana”. Teja Zabre sostiene que las normas expedidas por los colonizadores fueron poco eficaces, pues “los mandatos escritos sobre territorios tan extensos, débilmente colonizados y con poblaciones heterogéneas que han conservado gran parte de sus costumbres y sólo se han incorporado parcialmente a la cultura criolla”.

Época Independiente. Después de la consumación de la independencia de México en 1821 surgieron los problemas en torno a la estructura política que se adoptaría: centralismo o federalismo. Pese a dicha problemática, en el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, de 22 de octubre de 1814, más conocido como la Constitución de Apatzingán, se pueden encontrar las bases constitucionales para la promulgación de las futuras leyes penales, como son el principio de legalidad (artículo 21) y los fines de la pena (artículo 23), más los legisladores estatales poco se ocuparon de promulgar las leyes penales de la nueva República. Ante dicho vacío legal se aplicaron de forma confusa y arbitraria las normas vigentes durante la época colonial, a las cuales se sumaron solo algunas medidas emitidas a través de bandos, por ejemplo, para sancionar la portación de armas, el robo, la vagancia y malvivencia. En 1831 se elaboró un bosquejo de Código Penal para el Estado de México sin llegar a ser expedido, y fue hasta 1835 cuando se expidió el primer ordenamiento penal de nuestra historia, el Código Penal de Veracruz, el cual tomó como modelo el Código Penal español de 1822. Posteriormente, Antonio Corona elaboró el Proyecto de Código Criminal y Penal de 1851-1852, dándolo a conocer el 14 de julio de 1853, sin embargo, dicho proyecto no llegó a tener validez. En la Constitución de 1857 se adoptó el sistema federal y se establecieron las bases para la emisión de leyes penales, surgiendo la necesidad de emitir un Código Penal válido para toda la Federación y territorios federales, y se dejó reservada a los estados la facultad para legislar en materia penal para delitos del orden común.

1.3. Código Penal Federal.
Código Penal de 1871. Tomando como modelo el Código Penal español de 1870, la comisión integrada por Antonio Martínez de Castro, José María Lafragua, Manuel Ortíz de Montellano y Manuel M. de Zamacona, elaboró el Código Penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California sobre Delitos del Fuero Común y para toda la República sobre Delitos contra la Federación, promulgado el 7 de diciembre de 1871, más conocido como Código de Martínez de Castro; en él se adoptó la ideología liberal proveniente de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; ello se puede observar desde los trabajos legislativos del Código, siendo revelador el texto de Vera Estañol sobre la situación social y la política criminal adoptada:
…Cuando entre nosotros se emprendió la formación de un Código Penal, que respondiera al sistema político y a la forma de gobierno definitivamente consolidados en 1857, a la nueva concepción de la sociedad y de los derechos del hombre, a los cambios de nuestras instituciones civiles, a la transformación económica de la nación y a las nuevas ideas y conceptos que había traído la mudanza de las conciencias y en los espíritus de los hombres, que servían de núcleo director del país, la Comisión redactora del proyecto de aquel Código encontró en el mundo especulativo una escuela ya perfectamente caracterizada, que fundaba el derecho de castigar en la correspóndencia del bien y del mal con el mal, que fundaba el interés social de restablecer ese equilibrio ético siempre que fuera perturbado por un ataque a la colectividad; que veía en el delito una acción combinada de la libertad y de la inteligencia, y en la pena un medio de ejemplaridad y de corrección, derivando de aquel concepto los diversos grados de culpabilidad, y de éste último la naturaleza de las penas, y que establecía la conclusión general de la proporcionalidad de las penas con el mal causado, deduciendo de aquí los grados del delito y su diferente gravedad, para obtener la medida de las penas. Y como esta escuela había llegado a servir de criterio a las legislaciones positivas, y era la única que conducía a conclusiones practicables, la Comisión redactora del proyecto aceptó sus principios, sus secuencias y su desarrollo, y los incorporó en el Código vigente, reduciéndolo a preceptos legales.
Este Código reunió y sistematizó por primera vez las normas penales, dando certeza jurídica a los ciudadanos, aunque los 1,151 artículos que lo conformaban lo llevaron a un casuismo extremo, propio del positivismo jurídico de la época y una concepción retribucionista de la pena. Durante el imperio de Maximiliano se elaboró el Proyecto de Código Penal por Teodosio Lares, Urbano Fonseca y Juan Herrera, pero nunca llegó a aplicarse, y en 1912 se presentó un proyecto de reformas al Código Penal de 1871 que tampoco llegaron a prosperar.

Código Penal de 1929. Terminada la revolución y emitida la Constitución de 1917, Emilio Portes Gil comisionó a José Almaráz, Luis Chico Goerne, Ignacio Ramírez Arriaga, Antonio Ramos Pedrueza, Enrique C. Gudiño y Manuel Ramos Estrada, para la elaboración de un Código Penal acorde con la situación del país. Los trabajos concluyeron con el llamado Código de Almaraz de 1929. Sobre la política criminal adoptada por la comisión, llama la atención los pronunciamientos de Chico Goerne sobre la concepción del delito “como un acto social que daña al hombre y a los agregados sociales, reconocidos expresa o implícitamente por la ley fundamental, en cualquiera de sus valores esenciales reconocidos por la misma ley como derechos, y en forma tal, que el daño no pueda ser reparado por la sanción civil”; con ello quedaba clara la concepción del bien jurídico tutelado como sustento del derecho penal. También son dignos de tomar en cuenta la distinción entre responsabilidad dolosa y culposa, el establecimiento de la responsabilidad individual, el principio de legalidad y los fines preventivos de la pena (artículo 68), pero eran muy criticables la previsión del “estado peligroso” (artículo 32) y el considerar al delito como un síntoma de temibilidad (artículo 161), el establecimiento expreso de la mayoría de edad a los 16 años (artículo 69) y su casuismo extremo, pues contenía 1,228 artículos. De ahí que “tan pronto como entraron en vigor las flamantes leyes, se vio que eran obra de gabinete, que no reflejaban las ideas expuestas por el licenciado Chico en sus conferencias, adoleciendo de graves omisiones, de contradicciones notorias, de errores doctrinarios”. Por ello fue necesario emprender de inmediato nuevos trabajos de reforma que culminarían con un nuevo Código Penal.

Código Penal de 1931. La Comisión Redactora del Código Penal se conformó por José Ángel Ceniceros, José López Lira, Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido y Ernesto Garza, quienes no publicaron la exposición de motivos del Código Penal, por lo cual resulta muy importante lo contenido en las actas, dado que nos pueden orientar sobre los lineamientos que los guiaron y como interpretación auténtica del mismo:
…La fórmula: no hay delitos sino delincuentes, debe completarse así, no hay delincuentes sino hombres. Ninguna escuela ni doctrina ni sistema penal alguno puede servir para fundamentar íntegramente la construcción de un Código Penal. Sólo es posible seguir una tendencia ecléctica y programática, o sea práctica y realizable. El delito es un hecho contingente. Sólo existe la responsabilidad social: -Sus causas son múltiples: es una sinergia negativa o resultante de fuerzas antisociales. La pena es una necesidad de defensa y prevención social. Es un mal necesario. Se justifica por distintos conceptos parciales: por la intimidación, la ejemplaridad, la expiación en aras del bien colectivo, la necesidad de evitar la venganza privada, etcétera, pero fundamentalmente por la necesidad de conservación del orden social. El ejercicio de la acción penal es un servicio público de seguridad y orden. La escuela positiva sólo tiene valor científico como crítica y como método. No hay tipo criminal. La curación es un concepto teórico. La temibilidad o peligrosidad sólo pueden servir como factores para determinar el monto de la sanción penal, juntamente con el daño causado. El derecho penal es la fase jurídica y la ley penal el límite de la política criminal. La sanción penal es uno de los recursos de lucha contra el delito. Todos los actos anti-sociales que no estén incluidos como delitos, corresponden a la prevención gubernativa o de iniciativa privada. El medio de remediar el fracaso de la escuela clásica no lo proporciona la escuela positiva. Con recursos jurídicos y pragmáticos debe buscarse la solución, principalmente por: a) Ampliación del arbitrio judicial hasta los límites constitucionales; b) Disminución del casuismo con los mismos límites; c) Simplificación de sanciones; d) Efectividad de la reparación; e) Simplificación del procedimiento (racionalización). Organización científica del trabajo de oficinas judiciales; f) Organizar el trabajo de presos; g) Establecer un sistema de responsabilidad, fácilmente exigible a los funcionarios que violen la ley. Es el complemento indispensable del arbitrio judicial; h) Dejar a los niños completamente al margen de la función de las sanciones, por medio de la readaptación a la vida social, de los infractores (casos de libertad preparatoria, condicional, reeducación profesional, etcétera) preocupa a todos los países, especialmente, llevar a cabo una eficaz vigilancia de los individuos que salen de las cárceles, ayudándolos a rehabilitarse socialmente.
Es así como se publica el 14 de agosto de 1931 el Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, el cual dejó de ser aplicable para el Distrito Federal con la reforma de 23 de diciembre de 1974, y con la reforma de 18 de mayo de 1999 quedó como CPF. Posterior a la emisión del CPF de 1931 se han elaborado diversos proyectos, a saber: Anteproyecto de Código Penal de 1949; Anteproyecto de Código Penal de 1958. Sin embargo, ninguno de ellos ha llegado a tener vigencia. Múltiples han sido las reformas al CPF de 1931, pero las más relevantes son las de 1984 y 1994, las cuales han tratado de ajustarlo a los parámetros de un Estado social y de derecho.

1.5. Sistema de justicia penal después de la reforma de 2008.
El alarmante el incremento de la criminalidad, la inseguridad, las constantes injusticias por la impunidad de los delitos cometidos por los delincuentes, la condena de inocentes y el desamparo de las víctimas, vividos a finales del siglo pasado y en la primera década del presente, han tenido como respuesta una profunda reforma a la CPEUM, la cual a partir del 18 de junio de 2008 establece las bases de un nuevo sistema en materia de seguridad pública y justicia penal, el cual implica cambios normativos, estructurales e ideológicos de gran envergadura que deberán concluirse a más tardar el 17 de junio de 2016. Sin embargo, no podemos esperar a que se terminen de realizar los cambios normativos para ofrecer una interpretación del derecho penal mexicano para su aplicación en el nuevo proceso penal acusatorio adoptado en el Código Nacional de Procedimientos Penales de 5 de marzo de 2014 (en adelante CNPP), por lo cual desarrollaremos nuestro sistema de interpretación funcionalista social a partir de los ordenamientos vigentes hasta el momento de publicación de esta obra, y en el futuro intentaremos ir incorporando las reformas y hacer las modificaciones necesarias. Más adelante nos ocuparemos de los cambios normativos en la CPEUM y en las disposiciones contenidas en tratados internacionales a los que se debe ajustar el derecho penal en México y de los nuevos ordenamientos con los cuales se debe interrelacionar para tener completa la base normativa del nuevo sistema de justicia penal y su impacto en la interpretación y aplicación del derecho penal en nuestro país.

2. El delito.
2.1. Concepto y elementos del delito.
La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. En la actualidad, se encuentran diversas definiciones de delito, una de ellas la que determina el artículo 7 del Código Penal Federal, mismo que lo conceptualiza como el acto u omisión que sancionan las leyes penales. Autores como Rossi, Carrara, Frank, Tarde, Wundt y Wulffen, han formulado diferentes definiciones, todas ellas enfocadas a que el delito es una conducta, ya sea por acción u omisión, que cambia materialmente la realidad, la transforma y trae consecuencias jurídicas. En su composición, el delito engloba tanto aspectos positivos como negativos, los cuales son:
Aspectos Positivos/Negativos: a) Actividad/Falta de acción, b) Tipicidad/Ausencia de tipo, c) Antijuridicidad/Causas de justificación, d) Imputabilidad/Causas de inimputabilidad, e) Culpabilidad/Causas de inculpabilidad, f) Condicionalidad objetiva/Falta de condición objetiva y g) Punibilidad/Excusas absolutorias.

El delito se integra con tres categorías, sedes o escalones, a saber:
1) Conducta-típica,
2) Antijuridicidad, y
3) Culpabilidad

El orden metodológico de estas tres categorías es inalterable, pues de lo contrario estaremos imposibilitados para realizar un análisis sistemático que nos permita determinar si se cometió o no un delito. Luego, entonces, no debemos parar a la siguiente categoría sin haber confirmado su antecesora, de ahí que solo después de confirmar la tipicidad de la conducta podemos analizar su antijuridicidad y finalizar nuestro estudio con la culpabilidad, lo cual implica que una vez superada alguna de las categorías ya no debemos retroceder. Reiteramos la importancia de apegarnos estrictamente a la sistemática planteada para poder aplicar correctamente todos los criterios de interpretación de la teoría del delito que desarrollaremos a continuación y que hemos denominado “sistema funcionalista social”.

2.2. Conducta.
Los cuatro sistemas de la teoría del delito, desarrollados en Alemania (clásico, neoclásico, final y funcional), han partido del análisis separado de la conducta y el tipo, no obstante, desde nuestro punto de vista, conviene unir en una sola categoría el análisis de ambos, pues resulta claro que desde que tenemos conocimiento de un hecho, realizamos una primera valoración para determinar si es o no relevante para el derecho penal; esta primera aproximación implica ya un juicio de tipicidad, en donde excluimos de inmediato comportamientos como el correr, comer o ir al cine y, por el contrario, cuando ponemos atención en el momento justo en que a una persona le arrebatan el bolso o al ver una mujer ensangrentada porque la acaban de golpear, pues de inmediato intuimos que se ha cometido un delito, aunque con mayor precisión estaríamos ante un hecho descrito en la ley penal que se debe investigar para determinar si reúne los elementos que integran la conducta-típica.
Utilizaremos el término “conducta” como concepto general, para diferenciar claramente sus dos especies: acción y omisión. Los supuestos de omisión reafirman que es preferible la denominación de conducta-típica, porque la relevancia penal de la conducta no radica en la acción realizada sino en el incumplimiento de un deber específico de actuar para salvaguardar el bien jurídico, conclusión a la cual solo podemos arribar cuando analizamos al mismo tiempo conducta y tipo. Así, por ejemplo, en el caso del salvavidas que se alejó de su lugar de vigilancia para ir a comer unos tacos mientras se ahogaba un niño en la fosa de clavados que debía vigilar, en esta situación no nos importa saber si estaba comiendo tacos o durmiendo en el pasto, porque lo relevante para el derecho penal es que ¡él había firmado un contrato que le obligaba a estar en el balneario para salvar al niño cuando se estaba ahogando! y por esa razón le podemos atribuir normativamente su muerte, quedando integrada la conducta-típica de homicidio en comisión por omisión.
Cuando el legislador identifica conductas que lesionan o ponen en peligro grave a un bien fundamental para la sociedad, puede tomar la decisión de prohibirla penalmente e incorporar su descripción en la ley penal. En ocasiones bastará un artículo para describir por completo el comportamiento prohibido o ilícito, pero en otras será necesario relacionar varios artículos de una o varias leyes penales. Así, por ejemplo, el homicidio simple que se encuentra descrito por completo en el artículo 302 del CPF, pero para determinar si la conducta de transportar cocaína es típica, se necesita relacionar los artículos 193 y 194 del CPF con los artículos 237, 245, fracciones I, II y III, y 248, de la Ley General de Salud.
La descripción total de la conducta prohibida integrará el tipo penal y a través del juicio de tipicidad analizaremos si la conducta realizada por el sujeto se adecuad completamente a lo descrito en el tipo penal.
El juicio de tipicidad en el sistema funcionalista social no solo implica el analizar si la conducta coincide con la descripción gramatical del tipo, sino que consiste en ir más allá y determinar si dicho comportamiento es aquel que el legislador quiso prohibir, para lo cual será necesario acudir a diferente criterios respaldados con su fundamento jurídico que nos permitan cumplir con la garantía de legalidad, labor en la cual se atenderá a tres vertientes: objetiva, normativa y subjetiva; aspectos que se erigen como elementos de la conducta-típica.
Por otra parte, en la conducta-típica existe una relación intrínseca entre un sujeto activo y uno pasivo. El sujeto activo es aquel que realiza la conducta que normativamente se considera prohibida, sea de acción o de omisión, mientras que el sujeto pasivo es aquella persona o ente cuyo bien jurídico fundamental fue lesionado o puesto en peligro con el comportamiento del sujeto activo.

2.2.1. Acción y omisión.
La conducta se encuentra intrínsecamente relacionada con el comportamiento, mismo que denota una acción, ya sea en sentido positivo o en sentido negativo, el cual que se identifica como omisión.
Así, la acción deriva del latín actio, de agere, que significa hacer, para lo cual, se requiere la movilidad de ciertas partes del cuerpo, e incluso de una determinación mental, lo que conlleva cierta voluntariedad o determinación de hacer. Lo expuesto encuentra sustento en ciertas teorías que refieren que el elemento psíquico liga a la persona con su acto. Por lo que, cuando se comete el delito, ambos elementos, lo físico y lo psíquico, se encuentran presentes.
El movimiento físico conceptualizado como todo movimiento corporal en el caso de los delitos por acción, pero en el caso de los delitos por omisión, es la falta de hacer, la inactividad del sujeto contraria a lo que se espera de él en el Derecho Penal.
El elemento psíquico refiere a la voluntad de realizar o no determinada acción.

Ahora bien, los delitos se pueden clasificar, según la manera de la conducta del agente en los siguientes:
a) Acción, que es el comportamiento positivo, es decir, existe la determinación de cometer el delito, por lo que la conducta del agente es congruente con su objetivo, y con la cual, viola la ley penal.
b) Omisión, ésta se presenta cuando el agente no está determinado a cometer la conducta, pero por descuido o falta de cuidado, al abstenerse de realizar algún movimiento al que se encuentra obligado, ya sea por la ley o en ejercicio de un derecho, el resultado es materialmente contrario a derecho.
c) Comisión por omisión, en esta hipótesis, el agente, con conocimiento de causa, decide no actuar, y esta omisión trae aparejado un resultado material o formal con resultados jurídicos o legales.

2.2.2. Dolo y culpa.
La culpabilidad se puede presentar de dos formas:

• Dolo.
• Culpa.

En la primera de ellas, como se explicará más adelante, el agente que comete la conducta está determinado a conseguir un objetivo material, mismo que es contrario a derecho. En la segunda, el agente no prevé el resultado de su actuar y tampoco lo desea, es más, en algunas ocasiones ni siquiera piensa que su falta de acción pueda tener algún tipo de resultado.

Dolo, concepto, elementos
El dolo es una acción con voluntad del agente que lo comete, con la determinación de obtener un resultado, sin que sea necesario conocer que el hecho que se está por cometer es contrario a derecho o no lo es. Lo que sanciona la ley penal es la determinación de cometer una conducta que se encuentra tipificada en la ley penal y sancionada por la misma. Al hablar de los elementos del dolo, se hallan diversas teorías, entre las cuales se señalarán aquí dos, que dividen estos elementos en:

La primera teoría habla de dos elementos, a saber:
1. Descriptivos, respecto de la conducta en el actuar del agente.
2. Normativos, mismos que no siempre son del conocimiento del agente que comete la conducta antisocial.

La segunda refiere los siguientes elementos:
1. Esenciales, son los elementos indispensables en el actuar del sujeto para que esa conducta contraria a derecho le sea imputada, y que debe de conocer.
2. Accidentales, se dividen en dos tipos:
a) Accidentales del tipo, como lo puede ser la alevosía en el delito de homicidio.
b) Extra típico o generales, divididas en agravantes o atenuantes del delito.

Una tercera teoría es la que determina como elementos principales del dolo a los intelectuales y emocionales. Entendidos los primeros como aquellas condiciones operantes al momento de la comisión del delito y que son objetivas, como el caso de robo, el agente debe saber que el objeto motivo del robo, no le pertenece. Por los segundos, se entiende la determinación voluntaria de la conducta en el aparato psíquico de quien la comete.

Clases de dolo, directo, indirecto, determinado, indeterminado, eventual
Por dolo directo se entiende a aquel resultado esperado con la conducta de quien comete la acción dolosa. Es decir, está consciente del resultado que busca y desea. El dolo indirecto se presenta cuando el sujeto no desea el resultado; sin embargo, comete todos y cada uno de los actos que traen como consecuencia el resultado material contrario a derecho. Dolo determinado, también conocido como específico, se presenta cuando la actuación del sujeto tiene un fin específico y único. Dolo indeterminado, cuando la conducta del agente no tiene el fin que consigue, sin embargo, se acepta pues derivado de ese actuar contrario a la norma jurídico-penal. Dolo eventual, se presenta cuando el resultado de la conducta dolosa no es el esperado, sin embargo, se acepta.

Culpa, concepto, elementos
Como se ha explicado, la culpa se presenta cuando por falta de observancia de la ley, por falta de cuidado, como resultado de nuestra conducta, se comete un delito. Ahora bien, no importando los elementos de la culpa, son:
a) Conciencia de antijuricidad, posee dos elementos:
1) Volitivo: querer actuar en contra de lo establecido por la ley.
2) Cognoscitivo: saber que la acción cometida transgrede la ley.

b) Exigibilidad de otra conducta: que el ordenamiento jurídico pueda exigir que se comporte conforme a la norma.

c) Imputabilidad: capacidad de entender y comprender el carácter ilícito y antijurídico de la conducta, o de conducirse de acuerdo con esa comprensión.

Dependiendo de qué tipo de culpa se trate, su estructura es la siguiente: Se compone de una parte objetiva que es lo previsto por la ley y que en su actuación culposa el individuo transgrede, aun cuando ése no haya sido su objetivo, y de una parte subjetiva, mismo que es una mezcla entre el elemento positivo de la conducta, desear el resultado, y el elemento negativo que es justamente el no haber deseado tal conducta.

Clases de culpa, culpa consciente con representación, culpa inconsciente sin representación
Existen dos tipos de culpa; la consciente y la inconsciente. En la primera el individuo sabe y está consciente de su actuar, pero piensa y espera que no tenga repercusiones. En la segunda, éste se encuentra desprovisto de esa visión de resultado material de su actuación, es decir, ni siquiera lo imagina.

2.2.3. Conductas de lesión y de peligro.
La mayor parte de las conductas-típicas contenidas en el libro segundo del CPF son de lesión y se caracterizan por requerir que la conducta afecte un bien jurídico para considerarse como “hechos consumados”. En este sentido, la conducta-típica de violación es de lesión, porque para su consumación se necesita el haber impuesto la cópula por medio de la violencia física o moral, y de esa forma lesionar la libertad sexual. En cambio, en los delitos de peligro su “consumación” no requiere de la lesión del bien jurídico porque basta con su puesta en peligro o amenaza intensa.

3. Tipicidad.
3.1. Concepto.
La atipicidad es la que va a encuadrar la conducta específica, concreta del agente, con la descripción legalmente formulada por el legislador. Tomando como base que el Derecho Penal es a la letra, y no permite ni la analogía, y mucho menos sancionar con fundamento en la costumbre, la conducta realizada por el agente debe encuadrar perfectamente en aquello descrito por el legislador para que sea susceptible de ser sancionado.

3.2. Atipicidad.
Las causas de atipicidad implican que la conducta no es típica y, por tanto, es lícita. En este sentido, no se debe confundir a las causas de atipicidad con las causas de justificación, porque las primera excluyen la prohibición debido a que falta alguno de los tres elementos de la conducta típica: objetivo, normativo o subjetivos, al paso que en las segundas, la conducta sigue siendo prohibida en general, pero las especiales circunstancias que concurren en el hecho ilícito dan lugar a su justificación. Debemos recordar que solo después de analizar los tres elementos de la conducta típica podremos determinar su atipicidad, pues la valoración de solo uno o dos elementos podría llevarnos a juicios equivocados de exclusión de la prohibición. En los supuestos en los que el tipo no existe, se da como consecuencia la atipicidad, que se conceptualiza como que no existe adecuación o no encuadra la conducta en el tipo penal. Sirva de ejemplo la figura del “levantón”, conducta que refiere la desaparición de una persona sin fines de lucro o por motivos políticos, sino más bien de ajustes de cuentas. Conducta que aún no se encuentra tipificada en la legislación nacional. Las causas de atipicidad, las refiere el maestro Fernando Castellanos, listándolas de la siguiente manera:

a) Ausencia de calidad o del número exigido por la ley en cuanto a los sujetos activos y pasivos.
b) Si falta el objeto material o el objeto jurídico.
c) Cuando no se dan las referencias temporales o especiales requeridas por el tipo.
d) Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados en la ley.
e) Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos.
f) Por no darse, en su caso, la antijuridicidad especial.

4. Antijuridicidad.
4.1. Concepto.
Por antijuridicidad se entiende la violación a lo estipulado en la norma, conducta que representa una transgresión a los bienes jurídicos tutelados por la ley. Es decir, es toda conducta contraria a Derecho, contraria a la ley. Contrario a lo aquí expuesto, la juricidad es toda conducta realizada con apego a la ley, cualquier que ésta sea. Solo después de haber confirmado que la conducta es típica y, por tanto, penalmente prohibida, podemos seguir adelante con su análisis para determinar si también contraviene a todo el orden jurídico en general o si, por el contrario, existe alguna causa que la justifique. Si después de dicho análisis confirmamos que la conducta es típica y antijurídica, entonces estaremos ante la presencia de un injusto, pero si hay una causa que justifique la conducta típica (ilícita o prohibida), entonces quedará excluida su antijuridicidad y será imposible considerarla como delito, dado que solo se concretó el primer elemento (conducta típica) y faltó el segundo (antijuridicidad) y ya no podemos pasar al último (culpabilidad). En otras palabras, la conducta típica justificada se debe considerar como un ilícito justificado. En este sentido, la conducta de matar (objeto) está descrita en un tipo penal, pero su antijuridicidad depende de su contrariedad con el derecho (valoración del objeto). Por lo cual, si la conducta prohibida de matar se realizó en legítima defensa, entonces estamos ante una conducta-típica justificada y el delito desaparece. Por ello se dice que el juicio de tipicidad “no contiene ninguna valoración legal que aluda a la antijuridicidad de la actuación típica”. No obstante, es fácil percibir que la mayoría de conductas-típicas solo en pocas ocasiones estarán amparadas por una causa de justificación, por lo cual también se ha dicho que la tipicidad es el indicio de la antijuridicidad.

4.2. Causas de justificación.
Consentimiento. La inclusión expresa del consentimiento del sujeto pasivo en nuestro sistema jurídico es producto de la reforma de 1994 al CPF y quedó en los términos siguientes:

Artículo 15. El delito se excluye cuando:
III. Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos:
a) Que el bien jurídico sea disponible.
b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y
c) Que el consentimiento sea expreso o táctico y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo.

Cabe advertir que en el CPF se emplea la denominación “consentimiento del titular del bien jurídico tutelado”, mientras que en la fracción I del artículo 405 del CNPP solo quedó contemplado el consentimiento presunto como causa de justificación para dictar sentencia absolutoria, sin contemplar el consentimiento expreso y el tácito, lo cual es una falla legislativa que deberá corregirse. Pero los problemas de la inclusión del consentimiento en la fracción III del artículo 15 del CPF inician al tratar de determinar si el consentimiento excluye al delito porque se le considera causa de exclusión de la tipicidad de la conducta, o si el delito queda excluido porque dicho consentimiento justifica la conducta del sujeto activo. Lo anterior no ha sido aclarado expresamente por el legislador penal y ¡no tenía por qué hacerlo!, pues en ninguna de las diez fracciones del citado artículo se establece si estamos, por ejemplo, ante una causa de justificación o de inculpabilidad; solo se refiere, en general, a la causa de exclusión del delito. Dicha tarea correspónde precisamente a la dogmática. En resumen, el consentimiento tiene plena eficacia, porque en ellos el legislador quiere proteger, única y exclusivamente, la libre disposición del titular de un bien jurídico y evitar aquellas conductas que atentan contra su voluntad, sin importar el objeto en sí mismo. Por otra parte, la falta de consentimiento puede estar prevista en el tipo de forma expresa o tácita. Así, por ejemplo, se hace referencia a la falta de consentimiento en los tipos de robo y allanamiento de morada. En forma implícita: la violación, el abuso de confianza, la difamación y la privación ilegal de la libertad. En conclusión, el legislador penal mexicano no incluyó al consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad, porque no se necesitaba una reforma para incorporar algo que ya estaba previsto en la fracción II del artículo 15. Lo anterior se confirma con lo dispuesto en la fracción I del artículo 405 del CNPP al contemplar el “consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible” como causa de atipicidad que excluye el delito y sustenta la sentencia absolutoria.

4.3. Legítima defensa.
Es necesario recalcar que la legítima defensa es una conducta-típica, pero justificada, por lo que dichos supuestos se resuelven en sede de la antijuridicidad y ello supone que el delito queda excluido por faltar su segundo elemento, siendo inaceptable pasar a la tercera categoría (culpabilidad). La legítima defensa se sustenta en dos principios fundamentales: la protección del derecho individual y la defensa del orden jurídico o el prevalecimiento del derecho. La “protección del derecho individual” significa que “la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien individual”. Respecto al bien individual defendido, es importante hacer notar que nuestro legislador no ha establecido que este deba ser de mayor valía en relación con el bien que se lesiona, y por esa razón se justifica que el dueño de la casa mate al ladrón que ha penetrado en su morada; ello es así a pesar de que la vida del ladrón, en principio, vale más que todos los bienes muebles que pudiera haber en el interior del hogar, aunque para sostener debidamente este criterio es necesario unirlo al de la defensa del orden jurídico. La razón por la que se excluye la legítima defensa de bienes colectivos radica en que esa función está reservada al Estado, y los ciudadanos no deben asumir ese rol debido al alto riesgo de desestabilización social que supondría convertir a todos los ciudadanos en policías sin control, de allí que sean tan cuestionadas, entre otras razones, las acciones de las autodefensas. Por esta razón, quien tiene conocimiento de la agresión a bienes públicos debería acudir a los órganos de policía competentes. Respecto a la “defensa del orden jurídico”, en principio es el Estado el encargado de vigilar y hacer prevalecer el derecho en la sociedad. Pero es imposible garantizar por completo la inviolabilidad del orden jurídico; por esa razón, el Estado se ve en la necesidad de permitir al ciudadano proteger y defender sus derechos en situaciones extremas a través de la repulsa de una agresión ilegítima, pues se debe considerar que la actitud del agresor supone un desafío y una contravención a lo dispuesto en el orden jurídico, mientras que el defensor trata de hacerlo valer. Con lo anterior se busca resguardar al derecho y mandar al delincuente un mensaje señalándole que la agresión contra los bienes de los particulares no solo se puede tratar de evitar a través de los órganos de policía estatal, sino también otorgando al ciudadano el derecho a defenderse. Así, el reconocimiento de la legítima defensa obedece a una política criminal del Estado, guiada por un fin preventivo general que busca evitar la comisión de conductas típicas y antijurídicas; no obstante, el Estado debe utilizar todos los medios a su alcance para evitar que el ciudadano se vea en la necesidad de llegar al extremo de la autodefensa.

4.4. Elementos.
Recordemos una vez más que para la justificación de una conducta por legítima defensa es necesario que concurran todas las circunstancias previstas por el legislador, ya que en caso contrario habrá un exceso en la legítima defensa, que ya no justifica la conducta y confirma la antijuridicidad, aunque la pena a imponer se reduzca. A continuación, analizaremos cada uno de los elementos de la legítima defensa.

A. Repeler. “Repeler” significa rechazar la agresión, motivo por el cual la conducta del agredido solo puede justificarse frente al agresor y no frente a un tercero ajeno al ataque injusto. De ahí la siguiente tesis de jurisprudencia:

LEGÍTIMA DEFENSA. NO OPERA EN RELACIÓN A TERCEROS AJENOS A LA AGRESIÓN. La muerte de un tercero inocente, y ajeno a la agresión, no queda comprendida en la relación agresión-defensa, pues, por imperativo legal, contenido en la expresión “en defensa”, que emplea la fracción III del artículo 15 del Código Penal, para que se estructure la legítima defensa es necesario que a la acción objetiva de repulsa corresponda, en lo subjetivo, el animus defendendi, el cual comprende tanto la conciencia de la agresión como la voluntad de defensa. En este orden de ideas, si la lesión a la esfera jurídica del sujeto pasivo, ajena por completo a los hechos que motivaron la repulsa, no estuvo comprendida en el plan individual defensivo del acusado, quien solo intervino en favor de un tercero, amigo suyo, para repeler la agresión de que este fue objeto, repulsa enderezada, tanto objetiva como subjetivamente, en contra del agresor, no estando presente en su conciencia causar, en defensa, la muerte de la ofendida, ni su voluntad encaminada a concretar el resultado letal, por ello, ese daño en la persona de un tercero, inocente, queda extramuros de la legítima defensa, desplazándose el problema, en el caso concreto, al ámbito de la culpabilidad, para dilucidarse si en el evento luctuoso hubo imprudencia o negligencia, ya que hay que descartar la intención de causación del resultado, en virtud de que el acusado efectuó una acción finalista de legítima defensa contra el agresor de su amigo; pero, en relación a la occisa, la acción fue causal. Examinada la conducta del acusado, en orden a la culpabilidad, es indiscutible que la muerte causada se debió a una imprudencia del acusado, si por su carácter de militar, era diestro en el manejo de armas de fuego y, por ende, estaba obligado a observar la diligencia debida al usar su pistola en defensa del agredido. Si no lo hizo, siendo previsible el resultado letal o habiéndose previsto y no querido, resulta que obró en forma imprudente, ameritando reproche y sanción a título de culpa. Amparo directo 5830/80. Jesús Monarrez Carrasco. 20 de febrero de 1981. Cinco votos. Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos. Secretario: Tomás Hernández Franco.

En el citado criterio podemos observar la claridad del análisis entre las condiciones exigidas para valorar la falta de repulsa frente al tercero que no estaba atacando para sostener la antijuridicidad de la conducta típica de homicidio, y el dejar para la culpabilidad el análisis del ánimo de defensa tal y como corresponde; aunque no se deja de advertir que en dicho criterio se parte de la vieja sistemática que ubicaba al dolo y a la culpa en la culpabilidad, mientras que nosotros hemos sostenido su ubicación en la conducta típica con todas las consecuencias ya expuestas.

B. Agresión. Es menester aclarar el concepto de agresión y después esclarecer el sentido de los tres calificativos empleados por nuestro legislador penal. Conforme a ello, “una agresión es la amenaza de un bien jurídico por una conducta humana”. En nuestra jurisprudencia encontramos el siguiente concepto de agresión:

LEGÍTIMA DEFENSA. CONCEPTO DE AGRESIÓN. Para los efectos justificativos de la exculpante de legítima defensa, por agresión se entiende el movimiento corporal del atacante que amenaza lesionar o lesiona intereses jurídicamente protegidos y que hace necesaria la objetividad de la violencia por parte de quien la rechaza.

Aunque nuevamente se observa la falta de precisión sistemática al considerar que estamos ante una causa de exculpación y no una de justificación, como propiamente lo es, en este criterio se confirma la necesidad de la amenaza material que presupone la agresión, la cual puede provenir de otra persona o de un instrumento que sea utilizado para el ataque, por ejemplo, cuando el agresor emplea un perro u otro animal en contra del agredido. Ante la pregunta sobre la procedencia de la legítima defensa contra una conducta de omisión, debemos recordar que en el mundo real solo existen conductas activas, por lo que la omisión tendrá que consistir en el impedimento del garante para que otro evite la lesión que en principio debía proteger. Así, por ejemplo, si la madre abre la llave del gas para que tanto ella como sus hijos mueran, los vecinos pueden entrar por la fuerza e incluso golpear a la mujer que se opone al salvamento de los hijos. En este supuesto, las lesiones causadas a la madre estarán amparadas por la causa de justificación de la legítima defensa, dado que los hijos no le pertenecen al grado de disponer de la vida de ellos. En cambio, si los vecinos no solo logran salvar a los niños sino también pretenden salvar a la mujer que se resiste y deban golpearla para someterla y sacarla del lugar, esas posteriores lesiones a la suicida ya no están amparadas por una legítima defensa, dado que la vida le pertenece a la mujer, pero sí procedería el estado de necesidad; las lesiones causadas a la madre para salvar a los niños estarían justificadas por la legítima defensa, mientras que las lesiones causadas para salvarle la vida a ella misma estarían justificadas por un estado de necesidad justificante.

C. Real. Lo real es lo que existe en el mundo físico, y ello nos lleva a confirmar que la valoración ordenada por el legislador en la legítima defensa debe sustentarse en el hecho y no en el sujeto que se defiende. Por ello, no se deben resolver en la antijuridicidad supuestos como el de la legítima defensa putativa, en los cuales el autor cree falsamente que está justificada su conducta pero en la realidad no se verifican todos los requisitos, pues en ellos el problema no radica en los hechos reales (dada la inexistencia de una agresión real), sino en la falsa percepción del sujeto sobre esas circunstancias, cuyo análisis es propio de la culpabilidad, específicamente en el error sobre la justificación. Se pueden presentar casos en los cuales se haya materializado una agresión que puede agravarse, por lo cual el agredido decide eliminar esa posibilidad con una acción contundente.

D. Actual o inminente. Con los términos “actual o inminente” se establece la vigencia temporal para obrar en legítima defensa, la cual solo procede cuando la agresión está a punto de suceder o está sucediendo. Por este motivo, cuando la agresión ha cesado ya, no se justifica la conducta, como ocurre cuando el agresor se está retirando del lugar y el agredido se levanta y lo golpea por detrás. El legislador faculta al particular para defenderse sin tener que esperar a que inicie la lesión del bien jurídico; a eso se refiere con el término “inminente”; pero la pregunta es ¿desde qué momento se puede considerar inminente una agresión? Para responder a esta pregunta tendremos que colocarnos en una posición ex ante para valorar si de acuerdo con las circunstancias se puede considerar que la agresión estaba a punto de iniciar, o si el defensor no tenía tiempo suficiente para proteger sus bienes o derechos adoptando otras medidas menos dañinas. La actualidad supone que ya ha dado inicio la agresión; por ejemplo, ya se empezó a golpear a la persona, por lo que con este vocablo el legislador pretende determinar que solo procede la legítima defensa mientras dure la agresión, y termina cuando esta ha cesado, porque se excluye el requisito de actualidad previsto por el legislador y ello tiene las siguientes consecuencias: primero, los resultados posteriores a la cesación de la agresión no se justifican y serán considerados como injustos; segundo, las conductas posteriores a la cesación de la agresión se deben considerar como actos de venganza constitutivos de delito. Especial atención merecen los supuestos de robo, pues la agresión no culmina cuando el ladrón se apodera de la cosa mueble, sino hasta el momento en que esta sale del dominio del propietario, por lo que si el ladrón va huyendo con la billetera, el propietario tiene derecho a seguirlo y tratar de recuperar su dinero, y las lesiones que eventualmente cause estarán amparadas por la legítima defensa, pero si el ladrón logró escapar y unas horas después, por casualidad, se vuelven a encontrar ladrón y víctima, la agresión dejó de ser actual.

E. Sin derecho. La actuación con derecho puede excluir la tipicidad de la conducta, como sucede con el actuario que llega a embargar los bienes señalados por el juez o la detención que realiza el policía ministerial en cumplimiento de la orden de aprehensión librada por el juez, en cuyo caso no procederá la legítima defensa del dueño de la cosa o del detenido. Cabría preguntarse si ¿procede la legítima defensa a una conducta típica del agresor o solo se aplica frente a una conducta-típica y antijurídica? La legítima defensa solo procede contra una agresión injusta (conducta-típica y antijurídica), por lo cual no se justifican las conductas para repeler conductas típicas amparadas por una causa de justificación. Si esto es así, entonces tampoco procede legítima defensa contra conductas lícitas, ni aquellas que pudiendo parecer típicas, pero resultan ser atípicas, por faltar alguno de los elementos objetivos, normativos o subjetivos de la conducta-típica. Consideramos que efectivamente la ausencia de dolo y culpa en los supuestos de caso fortuito excluye su tipicidad y, por tanto, contra esa conducta no procede la legítima defensa. Respecto a las conductas típicas pero justificadas, podemos pensar en el padre de familia que llega al cruce de una avenida con su hijo muy grave en brazos y pide al dueño de un coche que lo lleve al hospital, pero este se niega, por lo que el padre saca una pistola y lo obliga a llevarlo. En una situación como esta, la conducta del padre es típica, pero está amparada por la causa de justificación del estado de necesidad justificante, y ello impide que el dueño del automóvil pueda defenderse legítimamente, dado su deber general de tolerancia.

F. Bienes propios o ajenos. Debido a que uno de los principios de la legítima defensa es la protección individual, quien se defiende solo podrá actuar para proteger bienes propios o de otro que así lo quiera. Por tanto, no están amparadas por esta causa de justificación ni la defensa de bienes colectivos ni de los bienes de otro que no acepta la defensa; así sucedería en el caso de quien ve que un grupo de jóvenes está cortando los cables de luz de la colonia contigua (bienes colectivos) y trata de evitarlo disparándoles con la pistola causando lesiones a uno de ellos. Respecto a la defensa de los bienes de otro, si Antonio ve a Macedonio pegándole a Juana, y al tratar de intervenir escucha a la mujer que le dice ¡Usted no se meta! y, haciendo caso omiso le da un puñetazo al cobarde de Macedonio y le fractura la nariz, dicha conducta de lesiones tampoco cumple con los requisitos de la legítima defensa, dado que el titular de la salud (Juana) se ha negado a su protección y, en consecuencia, la conducta de Antonio no está justificada.

G. Necesidad de defensa. Es conveniente recalcar que la legítima defensa solo procede cuando no hay ninguna autoridad del Estado que pueda resguardar el bien, pues en caso contrario no estará justificada la conducta. Así se determinó en la siguiente tesis de jurisprudencia:

LEGÍTIMA DEFENSA, PREVISIBILIDAD DE LA AGRESIÓN EN LA. Aun cuando se diera por establecida la hipótesis, no aceptada ni probada, de que la víctima hubiera disparado primeramente hacia el acusado, si éste, por elemental prudencia, con criterio ponderado, con toda dignidad, sin exponerse al menosprecio público y sin menoscabo de su entereza, pudo esperar, aun en el caso de que no se encontrara el delegado del Ministerio Público del lugar, para hacer de su conocimiento hechos cometidos en agravio de su hermana, y si por el contrario, acudió a buscar a su víctima yendo armado y sabiendo que ésta posiblemente también se encontraba armada, obviamente se demuestra que la agresión era previsible de su parte y estaba a su alcance evitarla por los medios legales de que disponía y si no hizo uso de ellos por su actitud irreflexiva y por la confianza en el arma que ilegalmente traía, debe concluirse que fueron las causas que engendraron la ilicitud de una conducta, no acorde con el respeto a las normas legales. Amparo directo 2435/66. Everardo Murillo Martínez. 30 de agosto de 1971. Cinco votos. Ponente: Alfonso López Aparicio.

Con este criterio no solo se confirma la improcedencia de la legítima defensa cuando existen medios legales y autoridades presentes para defender al ciudadano, sino también se reafirma el principio general “nadie debe hacerse justicia por propia mano”.

H. Proporcionalidad. La proporcionalidad se mide de acuerdo con la equivalencia de la agresión con la repulsa. Para la valoración entre la equivalencia del medio empleado para repeler la agresión, será nuevamente útil la perspectiva ex ante, colocándonos hipotéticamente en la situación del agredido en el momento previo del ataque y podremos valorar si era proporcional el medio empleado para la defensa. Así, la proporcionalidad no se mide materialmente, por ejemplo: pistola vs pistola, sino contextualmente, de tal forma que si el agresor tiene un bate de madera y el agredido tiene una pistola, podría considerarse proporcional el uso de la pistola si las circunstancias indican que resultaba más peligroso el bate en manos del atacante, alto y fornido, frente a la víctima, débil y sin entrenamiento en el uso de armas de fuego. Una valoración ex post nos podría indicar que el agredido se equivocó y utilizó un medio desproporcionado para la repulsa, lo cual podría excluir la legítima defensa como causa de justificación, pero todavía faltaría analizar si la falsa percepción encuadra en el error sobre la justificación que se analiza en la culpabilidad.

I. Ausencia de provocación. Quien inicia la situación antijurídica de conflicto entre bienes no podrá justificar sus conductas posteriores acudiendo a la legítima defensa. Así, cuando el propietario va a subir a su auto y es obstruido por un tercero que no le permite abordar, si el propietario le da un puñetazo y el tercero lo esquiva y responde con un golpe a la mandíbula noqueando al propietario, dicho tercero no podrá argumentar legítima defensa frente al propietario del auto, debido a que él fue quien propició la situación antijurídica. De igual forma, si Julián y Marco está en un bar y el primero empieza a insultar y agrede físicamente a Demóstenes porque lo vio feo, y este le responde a la agresión, Marco no podrá intervenir justificadamente por legítima defensa, dado que Julián fue quien provocó a Demóstenes. Mayor dificultad ofrecen los supuestos en los que el sujeto ofende con palabras, ademanes, gestos o sonidos a otro que responde con una agresión física, y el ofensor se ve en la necesidad material de defenderse. Así, por ejemplo, si un conductor le toca el claxon a otro que se le cerró para recordarle a su progenitora y el conductor ofendido se baja con una pistola en mano y apunta para dispararle al ofensor, quien consigue disparar y lo mata. Aquí la solución se tiene que sustentar en la concepción del honor que hemos afirmado, pues aunque la ofensa con sonidos puede lastimar la sensibilidad del ofendido, su reacción es tan desproporcionada que no puede estar justificada, y por tanto se debe considerar antijurídica, dando paso a la posibilidad de que el ofensor de palabra pueda defenderse legítimamente.

5. Culpabilidad.
5.1. Concepto.
La culpabilidad se sustenta en el reproche que se hace a quien realizó o participó en el injusto, dado que pudiéndose comportar conforme a derecho decidió contravenirlo. Se trata de un juicio personalísimo, de ahí que si el injusto lo cometieron o participaron varios en su comisión, cada uno de ellos será valorado por separado y de esta manera se podrá individualizar la pena dentro del mínimo y el máximo previsto en la ley.
Una conducta tipificada por la ley como delito, puede ser cometida con conocimiento objetivo de nuestro actuar (dolo) o por falta del cuidado debido, o exigido por la ley (culpa).
Así, se encuentra que autores como Cuello Calón y Edmundo Mezger, entre otros, han conceptualizado la culpa, teniendo como factor central, la falta de intención del agente, y derivado de esa falta de acción deviene un resultado y una posible responsabilidad penal.

El tema ha sido abordado desde diversas teorías, entre las que se hallan las siguientes:
a) De la previsibilidad, sostenida principalmente por Carrara, para quien la previsibilidad es el resultado no esperado, no querido o no deseado. Sosteniendo que la culpa es la omisión voluntaria.
b) De la previsibilidad y evitabilidad; cuyos autores más representativos son Binding y Brusa, quienes aceptaron la previsibilidad del evento y añaden la posibilidad de evitarlo para así integrar la culpa.
c) Del defecto de la atención, cuyo autor principal fue Angliolini, quien pretende que la culpa descansa en la falta de atender un deber impuesto por la ley.

Formas de culpabilidad. La culpabilidad se puede presentar de dos formas:
1. Dolo.
2. Culpa.

En la primera de ellas, como se explicará más adelante, el agente que comete la conducta está determinado a conseguir un objetivo material, mismo que es contrario a derecho.
En la segunda, el agente no prevé el resultado de su actuar y tampoco lo desea, es más, en algunas ocasiones ni siquiera piensa que su falta de acción pueda tener algún tipo de resultado.

Dolo, concepto, elementos. El dolo es una acción con voluntad del agente que lo comete, con la determinación de obtener un resultado, sin que sea necesario conocer que el hecho que se está por cometer es contrario a derecho o no lo es. Lo que sanciona la ley penal es la determinación de cometer una conducta que se encuentra tipificada en la ley penal y sancionada por la misma.
Al hablar de los elementos del dolo, se hallan diversas teorías, entre las cuales se señalarán aquí dos, que dividen estos elementos en:

La primera teoría habla de dos elementos, a saber:
1. Descriptivos, respecto de la conducta en el actuar del agente.
2. Normativos, mismos que no siempre son del conocimiento del agente que comete la conducta antisocial.

La segunda refiere los siguientes elementos:
1. Esenciales, son los elementos indispensables en el actuar del sujeto para que esa conducta contraria a derecho le sea imputada, y que debe de conocer.
2. Accidentales, se dividen en dos tipos:
a) Accidentales del tipo, como lo puede ser la alevosía en el delito de homicidio.
b) Extra típico o generales, divididas en agravantes o atenuantes del delito.

Una tercera teoría es la que determina como elementos principales del dolo a los intelectuales y emocionales. Entendidos los primeros como aquellas condiciones operantes al momento de la comisión del delito y que son objetivas, como el caso de robo, el agente debe saber que el objeto motivo del robo, no le pertenece. Por los segundos, se entiende la determinación voluntaria de la conducta en el aparato psíquico de quien la comete.

Clases de dolo, directo, indirecto, determinado, indeterminado, eventual. Por dolo directo se entiende a aquel resultado esperado con la conducta de quien comete la acción dolosa. Es decir, está consciente del resultado que busca y desea.
El dolo indirecto se presenta cuando el sujeto no desea el resultado; sin embargo, comete todos y cada uno de los actos que traen como consecuencia el resultado material contrario a derecho.
Dolo determinado, también conocido como específico, se presenta cuando la actuación del sujeto tiene un fin específico y único.
Dolo indeterminado, cuando la conducta del agente no tiene el fin que consigue, sin embargo, se acepta pues derivado de ese actuar contrario a la norma jurídico-penal.
Dolo eventual, se presenta cuando el resultado de la conducta dolosa no es el esperado, sin embargo, se acepta.

Culpa, concepto, elementos. Como se ha explicado, la culpa se presenta cuando por falta de observancia de la ley, por falta de cuidado, como resultado de nuestra conducta, se comete un delito.

Ahora bien, no importando los elementos de la culpa, son:
a) Conciencia de antijuricidad, posee dos elementos:
1) Volitivo: querer actuar en contra de lo establecido por la ley.
2) Cognoscitivo: saber que la acción cometida transgrede la ley.

b) Exigibilidad de otra conducta: que el ordenamiento jurídico pueda exigir que se comporte conforme a la norma.

c) Imputabilidad: capacidad de entender y comprender el carácter ilícito y antijurídico de la conducta, o de conducirse de acuerdo con esa comprensión.

Dependiendo de qué tipo de culpa se trate, su estructura es la siguiente:
Se compone de una parte objetiva que es lo previsto por la ley y que en su actuación culposa el individuo transgrede, aun cuando ése no haya sido su objetivo, y de una parte subjetiva, mismo que es una mezcla entre el elemento positivo de la conducta, desear el resultado, y el elemento negativo que es justamente el no haber deseado tal conducta.

Clases de culpa, culpa consciente con representación, culpa inconsciente sin representación. Existen dos tipos de culpa; la consciente y la inconsciente. En la primera el individuo sabe y está consciente de su actuar, pero piensa y espera que no tenga repercusiones. En la segunda, éste se encuentra desprovisto de esa visión de resultado material de su actuación, es decir, ni siquiera lo imagina.

5.2. Excluyentes de culpabilidad.
La culpabilidad quedará excluida por inimputabilidad o por inexigibilidad de otra conducta en los supuestos de miedo grave, temor fundado, estado de necesidad exculpante, error sobre la justificación y error de prohibición, de los cuales pasamos a ocuparnos a continuación.

I. Inimputabilidad
Son consideradas inimputables las personas que en el momento de la comisión del injusto tenían menos de 18 años de edad, así como a quienes obraron padeciendo un trastorno mental permanente o transitorio.
Minoría de edad. El derecho penal puede reaccionar con la imposición de una pena para los autores y partícipes de injustos a partir de los 18 años de edad, y con diferentes medidas para los adolescentes que aún no tienen la mayoría de edad, pero superan los 12 años (artículo 1°, párrafo segundo, de la LFJA). Así, los menores de 12 años de edad son propiamente niños y no tiene responsabilidad penal (artículo 13, párrafo segundo, de la LFJA). En el título cuarto de la LFJA se establecen las diversas medidas de orientación y protección e internamiento, cuyas modalidades tienen un claro fin: una justicia restaurativa, la reintegración social y familiar del adolescente o adulto joven, así como el de proporcionar a éste una experiencia de legalidad y una oportunidad de valorar los beneficios de la convivencia armónica, del civismo y del respeto a las normas derechos de los demás.

Trastorno mental
A. Permanente. Por otra parte, la inimputabilidad se puede derivar de un trastorno mental permanente, como puede ser la locura, el retraso mental, la esquizofrenia, etcétera. Lo cual impide el reproche al sujeto, porque no tiene la capacidad mental para comprender la trascendencia e implicaciones de sus actos. De ahí que no se le imponga una pena de prisión porque jamás podría resocializarse, siendo procedente la aplicación de una medida de seguridad en un centro psiquiátrico. Para confirmar la existencia de un trastorno mental permanente será necesaria la prueba pericial practicada por un psiquiatra, quien aplicará un protocolo denominado DSMS 4, con el cual tendrá todos los elementos para emitir su dictamen, y será durante la audiencia de juicio oral donde podrá exponer la metodología empleada para llegar a la conclusión de que el sujeto padece un trastorno mental permanente que le impide comprender racionalmente sus actos. Cabe puntualizar que las medidas de seguridad solo pueden aplicarse después de la comisión de un injusto y no pueden aplicarse como medidas preventivas, por lo cual la simple peligrosidad del sujeto no puede sustentar su aplicación. Además, la duración de la medida de seguridad no puede superar el tiempo señalado como pena máxima para el injusto cometido.

B. Transitorio. Los trastornos mentales transitorios solo excluyen la imputabilidad del sujeto cuando anulan por completo su capacidad de comprensión y fueron producto de causas ajenas a su decisión, por ejemplo, el joven que no se dio cuenta que sus amigos pusieron una droga potente en su refresco y bajo sus influjos condujo su auto causando un grave accidente en el que murieron varias personas. En este supuesto quedará excluida la culpabilidad del conductor y serán los amigos quienes deberán responder penalmente por la comisión del delito.

II. Inexigibilidad de otra conducta
Quedará excluida la culpabilidad si al analizar las circunstancias en las que se cometió el injusto llegamos a la conclusión de que ¡cualquiera habría hecho lo mismo!, por lo cual no se le puede exigir al sujeto otro comportamiento y, en consecuencia, el delito se excluye por faltar su tercera categoría. Así, las causas por las cuales es inexigible otra conducta son: temor fundado, estado de necesidad exculpante, error de justificación y error de prohibición.

Temor fundado. El miedo grave se contempla como causa de inimputabilidad por un trastorno mental transitorio, y el temor fundado como causa de inexigibilidad de otra conducta. Quien actúa con temor fundado mantiene su capacidad para comprender las implicaciones de su injusto, pero las circunstancias lo orillan a tomar la decisión de contravenir el orden jurídico. Lo antes dicho puede ejemplificarse en el caso del juez cuyo hijo es secuestrado por miembros del crimen organizado y amenazan con matarlo si dicta sentencia condenatoria a uno de sus miembros, cuyo proceso se sigue en su juzgado, situación ante la cual el juez decide dictar absolución. En dicha hipótesis es claro que el juez mantiene su capacidad para saber que su conducta se adecua al tipo previsto en la legislación penal aplicable. Además, el juez también comprende la trascendencia del injusto que está cometiendo, por lo cual es imputable, pero la grave amenaza que constriñe su psique le ha llevado a actuar de manera contraria al derecho al igual que cualquier otro lo hubiere hecho, de ahí que no se le pueda exigir un comportamiento distinto y quede anulada la culpabilidad y, en consecuencia, el delito.

Estado de necesidad exculpante. El CPF contempla el estado de necesidad exculpante, el cual se presenta cuando hay un conflicto entre dos bienes del mismo valor y solo uno de ellos puede salvarse a costa del otro. La doctrina recurre al supuesto del náufrago que priva de la vida al otro para quedarse con la tabla que le salvará la vida, ya que esta solo soportaba el peso de uno de ellos. Pero la realidad también son ofrece algunos casos: la señora Marcela Reina dio a luz a siameses toracopagos, las cuales compartían el corazón, generando una expectativa muy corta de vida, por lo cual los médicos consideraban indispensable separarlas y sacrificar a una de ellas para dejar que la otra sobreviviera, los padres autorizaron la intervención y los resultados fueron los pronosticados; ante ello, la abuela denunció tanto a los padres como a los facultativos por considerar que habían matado a una de sus nietas. En este supuesto, la vida de las siamesas tiene el mismo valor, pero era imposible preservar la vida de ambas, y debido a ello, tanto los padres como los médicos se encontraban en un estado de necesidad exculpante. De manera que no se les puede reprochar el injusto cometido quedando excluida la culpabilidad y, por ende, el delito.

Error de prohibición. Quien actúa bajo un error de prohibición conoce las circunstancias fundamentales al momento de actuar y tiene la intención de realizar la conducta, por lo cual obra con dolo, pero lo que no sabe es que su comportamiento está prohibido por el derecho penal, de allí que crea que está obrando lícitamente. Tal sería el caso de la mujer de nacionalidad inglesa que llega al territorio nacional de vacaciones y descubre que está embarazada (elemento cognitivo del dolo), por lo cual decide abortar (intención de la conducta dolosa) y acude a una clínica para tal efecto creyendo que ello está permitido como en su país (error de prohibición), siendo que durante el proceso penal es cuando se entera que dicha conducta está prohibida en México. Con la denominación de error de prohibición se deja claro que el sujeto se equivoca al creer que su comportamiento es lícito cuando en realidad está prohibido por el derecho penal, con lo cual se evitan las ambigüedades de la antigua denominación de error de derecho, la cual abarca tanto los supuestos de error de prohibición como los de error de tipo sobre uno de los elementos normativos jurídicos, tal y como sucedía con quien toma el abrigo del perchero creyendo que es suyo, supuesto en el que el sujeto tiene una falsa percepción sobre el derecho de disponer de la cosa, es decir, desconoce una de las circunstancias esenciales: la ajeneidad, recayendo el error sobre un elemento normativo de la conducta típica que anula el dolo (error del tipo), pero que no implica que el sujeto desconociera que está prohibido robar.

Error de justificación. Como hemos visto, el obrar doloso del autor se sustenta en el conocimiento de las circunstancias y la intención, lo cual se analiza a nivel de la conducta típica, mientras que el análisis del conocimiento de la prohibición se realiza a nivel de la culpabilidad. Por ende, el error de justificación se configura cuando el sujeto actúa dolósamente con conocimiento de la prohibición general de su comportamemiento, pero creyendo erróneamente que las circunstancias lo justifican. Serán las circunstancias en las que obró el sujeto las que nos indiquen si su error sobre la justificación era vencible o invencible; en el primero de los supuestos el reproche se atenuará y también la sanción, mientras que en el segundo quedará anulada la culpabilidad y el delito. El supuesto más socorrido de error de justificación es el de la legítima defensa putativa, el cual se puede ejemplificar cuando el sujeto mata con una roca al asaltante armado con una pistola, pero posteriormente resulta que el arma era de plástico, supuesto en el cual podemos confirmas la conducta típica dolosa del autor, cuyo comportamiento no podemos justificar dada la desproporción del medio empleado, quedando subsistente la afirmación ¡pero él no sabía y las circunstancias no le permitían saber que la pistola era de plástico porque era idéntica a una de verdad!, por lo cual debemos resolver el problema en sede de culpabilidad, dado que no se le podía exigir otra conducta cuando él y cualquier otro hubieran creído que están obrando de manera justificada, de ahí que proceda aplicar el error de justificación invencible.

FUENTES DE CONSULTA

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 5 de febrero de 1917. Última reforma publicada en el DOF en fecha 15 de agosto de 2016.
• Código Nacional de Procedimientos Penales. Publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 5 de marzo de 2014. Última reforma publicada en el DOF en fecha 17 de junio de 2016.
• Constitución Política del Estado de Nuevo León. Publicada en el Periódico Oficial del Estado, en fecha 16 de diciembre de 1917. Última reforma publicada en el POE el 13 de mayo de 2016.
• Código Penal Federal. Publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 14 de agosto de 1931. Última reforma publicada en el DOF en fecha 18 de julio de 2016.
• Código Penal para el Estado de Nuevo León. Publicado en el Periódico Oficial del Estado en fecha 26 de marzo de 1990. Última reforma publicada en el POE en fecha 6 de mayo de 2016.
• Ley General de Salud. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 1984. Última reforma publicada el 1 de junio de 2016.
• Código Fiscal de la Federación. Publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 31 de diciembre de 1981. Última reforma publicada el 17 de junio de 2016.
• Lecciones de derecho penal para el nuevo sistema de justicia en México. Universidad Nacional Autónoma de México. 2016.
• Derecho penal I. Samantha Gabriela López Guardiola. Red Tercer Milenio. 2012.